公民投票法「防禦性公投」條款，被陳水扁總統視為「鳥籠破洞」，宣稱將在明年總統大選時「依法舉行」。總統府秘書長邱義仁隨即說明，明年總統選舉同步舉行的防禦性公投，可能的議題是「對一國兩制的看法」，或「對大陸沿台海配置飛彈的看法」云云。就法言法，倘若總統府確將就這類議題舉行防禦性公投，將是嚴重的違法濫權之舉。 「防禦性公投」涉及重大的違憲疑義，並有總統發動權力不受制衡等嚴重缺陷，社會輿論已經多所闡明，不待贅言。但退萬步言，縱以「惡法亦法」的觀點，來看陳總統打算發動的防禦性公投的命題，亦完全不合整部公投法的「議題對立性」的實質要件。亦即在實質上是絕對不合法的。因為，所謂「一國兩制」、「對岸配置飛彈」等議題，根本是不待公投、即知絕對多數民意均持反對意見的議題；這類議題缺乏「對立性」，不必也不應濫用權力來舉行公投。 整部「公民投票法」雖然無一語談及「議題對立性」，但該法律的精神，既在確保直接民權、反映直接民意，則必然是當某一議題在社會上出現了正反不同的對立意見，有必要以直接民權的方式，反映出直接的、多數的民意，以為最後決策或立法的準據之時，始有舉行公投的必要。反之，若某議題是眾所周知意見一致，或業已形成多數意見的議題，即根本沒有浪費公帑、濫用權力舉行公投的實質必要。這就是公投議題的「對立性要件」。 議題的「對立性要件」雖未在形式上、文字上寫入法條，卻是貫穿整部公民投票法的「實質合法要件」。這種不出現在法律條文內，但為法學界、司法實務界普遍承認的「實質合法要件」，有如行政法常常強調的「比例原則」、「公益原則」等等，相信政府當局應亦知之甚詳。邱義仁秘書長宣稱「總統學法出身，民進黨是執政黨，不可能做出違法的事」；既然如此，則未來提供防禦性公投的命題，恐怕就不能也不應選擇「一國兩制」、「對岸飛彈」等不具「實質合法要件」的議題了。美國政府數度表示「是否加入ＷＨＯ」不必公投，其著眼應亦在此命題缺乏「對立性」，不符公投命題的「實質合法要件」。 陳總統在民進黨封殺蔡同榮版公投法，又輸掉了行政院版公投法的表決之後，立即表示要運用藍軍版公投法內的「防禦性公投條款」，還說那是「鳥籠破洞」云云；對此，社會大眾都明白那是陳總統的「選戰焦慮症」發作，硬是要曲解法律，玩弄統獨邊緣的遊戲，以取得政治利益。其實，立法院在表決公投法時，大可否決這項條款；但在考量尊重總統職權的前提下，最終保留了該條款，其用意當然不是任由總統用來操作選舉，而是對總統寄予保家衛國的重任。國會和全體國人尊重總統，唯總統亦當自重；陳總統以近乎老羞成怒的態度，揚言將動用這項權力，就連民進黨內也有不同意見，認為這將浪費重要的政治資源。學法出身的陳總統，是否該冷靜下來，想想權力的自我節制？ 由於公民投票法「防禦性公投」條款的法條要件過於寬鬆，進行程式上對總統也無任何制衡；所以，倘若陳總統一意孤行，非要在明年總統大選舉行「防禦性公投」不可，恐怕是沒有任何機制可以攔阻得了的。倘若如此，則至少請政府當局拿出具有「實質合法性」，亦即「議題對立性」的投票命題，讓人民公投；而不可動支大筆公帑，只為陳水扁總統個人的選舉造勢，那將是明顯的瀆職行為。其實，這類具有「議題對立性」可供總統進行「防禦性公投」的命題比比皆是，例如「是否贊成改國號為台灣共和國」、「是否贊成國旗換成八菊旗」等等，但看當局是否有此雅興而已？